공사금지가처분 등

3. 공사금지가처분 등

가. 개요

(1) 건축공사로 인한 지반침하, 주택붕괴의 위험 또는 일조나 조망, 경관 기타 생활이익의

침해를 이유로 건물의 공사금지(또는 공사중지)를 구하거나 그 건축에 대한 방해금지를 구하는 것과 같이 건물의 공사와 관련된 가처분과 일정한

토지·건물에 채무자가 진입·통행하는 것을 금지하는 가처분은 채무자가 일정한 적극적 행위를 하는 것을 금지하는 부작위의무를 명하는 가처분이다.

성질상 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 속한다.

(2) 공사금지가처분은 종래 토지이용권을 둘러싼 소규모 건축에 관한 분쟁이 대부분이었으나,

점차 일조·조망·소음 등 환경권과 차량정체나 주차난 등 무형의 생활상의 불이익 등을 이유로 하여 아파트나 빌딩 등 대규모 건축물의 공사금지가처분

신청이 늘어나는 것이 특징이다. 이하에서는 부작위를 명하는 가처분의 대표적인 유형인 공사금지가처분을 중심으로 논한다.

나. 가처분의 유형에 따른 피보전권리와 보전의 필요성

(1)

건축공사금지가처분

261

(2)

건축방해금지가처분

265

다. 당사자

가해건물의 건축주 또는 사업시행자와 시공자가 채무자로 되며 실무상 건축주와 시공자를

공동채무자로 삼는 경우가 많다. 상린관계에 기한 경우에는 토지의 소유자에 한하지 않고 임차권자 등도 가처분채권자에 포함될 수 있다.

일조권, 조망권 등을 이유로 한 공사금지가처분의 피보전권리를 소유권으로 보는 경우 토지 또는

건물의 소유자가 채권자가 되며, 심리 도중에 소유권을 상실하면 더 이상 피보전권리를 인정할 수 없다. 신소유자는 승계참가가 가능하다. 나대지의

소유자는 그 상태에서의 일조나 조망 등의 생활이익이 특별히 보호되어야 할 사정이 없는 한 피보전권리를 인정받기 어려울 것이다.

라. 심리와 재판

(1) 필요적 심문

공사금지가처분은 일종의 만족적 가처분으로서 가처분결정이 잘못 되었을 경우에 채무자가 입는

손해는 다른 가처분의 경우보다 상당히 커서 보증에 의한 손해의 전보로도 충분하지 않은 경우가 많은 반면, 이러한 가처분이 신청되었음을 채무자가

알더라도 채권자의 권리가 침해될 우려가 매우 적다고 할 수 있다. 따라서 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를

제외하고는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조). 실무상으로도 붕괴 위험이 있는 굴착공사를 금하는 것과

같이 특히 신속을 요하는 경우가 아니라면 심문 또는 변론을 경유하여 신중하게 다루는 것이 관례이다.

(2) 소명방법

건축공사에 관한 가처분은 본질적으로 현상의 변경을 통하여 임시의 만족을 주는 것이기 때문에

그로 인하여 건축공사의 지연이 초래되어 건축주측에게 큰 경제적인 부담을 주게 되는 반면에, 건축주가 건물을 건축하여 버리면 인근 주민들은

반영구적으로 피해를 받게 되어 그 회복이 쉽지 않게 되는 등 분쟁 당사자 쌍방에게 미치는 영향이 대단히 크므로 분쟁 당사자 쌍방의 감정적인

대립이 상당히 격화되기 쉬운 특성이 있다. 따라서 신속한 재판이 요구되는 반면, 피보전권리의 존재 및 보전의 필요성에 대하여 일반의 가처분보다

고도의 소명이 요구된다.

공사금지가처분의 경우에도 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하므로 원칙적으로

검증·감정은 허용되지 아니한다. 실무상 당사자로 하여금 검증의 대용으로서 계쟁현장의 사진이나, 도면, 측량도, 모형 등을, 감정의 대용으로서

관계 전문가의 의견서나 컴퓨터 시뮬레이션 출력물 등을 제출하도록 권고함이 상당하고, 경우에 따라서는 비디오테이프에 현장상황 등을 수록하여

제출하게 하기도 한다.

다만, 일조 등의 침해를 이유로 한 공사금지가처분의 경우에는 이러한

가처분의 특성상 실무에서는 예외적으로 현장검증과 감정신청을 채택하는 경향이다. 채권자가

소명자료로 사적인 의뢰에 의하여 작성된 감정보고서를 제출하는 경우가 있다. 그러한 경우에는 채무자도 사적으로 감정을 의뢰하여 감정보고서를

제출하는 경우가 있는데 이 때에는 법원이 별도로 감정을 명하지 않는 경우가 많다. 법원이 감정을 명할 경우에는 통상 피해건물의 주요 채광창을

기준으로 일조확보시간을 산정하도록 하는데 그와 관련하여 일조방해 또는 일조확보시간을 산정한 기준을 감정서에 명시하도록 하며, 종전 건물로 인한

일조방해의 정도도 반드시 감정 내용에 포함하도록 한다. 가해건물이 예정대로 완공될 경우의 일조방해의 정도와 함께 가해건물 완공시 수인한도를

초과하는 일조방해가 발생할 경우에는 수인한도 내의 일조가 확보되는 가해건물의 층수, 구조 등도 밝히도록 한다.

(3) 담보

공사금지를 명하는 경우에는 대상이 되는 건물의 가치가 하나의 기준이 되므로 그 규모에 의하여

담보금액도 커지게 될 것이다.

건축방해금지를 명하는 경우에는, 실력에 의한 방해가 허용될 수는 없어 이를 당연히 금지할

수밖에 없기 때문에 담보금액이 보다 적은 경우가 보통일 것이나, 채무자에게 특별히 큰 손해를 주게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그것을

담보하기에 족한 보증금이 요구된다.

(4) 조정·화해의 활성화

통상 건축공사를 둘러싼 가처분 사건에서는, 공사가 중지되면 건축자금의 조달계획에 차질이 생기고

건축비용이 증가하여 큰 손해를 입을 우려가 있기 때문에 신속한 심리를 구하는 건축주의 입장과, 가처분 발령 요건의 존부 해명이 기술적으로 곤란한

관계로 정확하고 신중한 심리를 요청하는 채권자의 입장이 대립되고, 결과에 따라서 어느 한 편은 치명적인 손해를 입게 되므로 분쟁의 신속하고도

종국적인 해결 및 손해의 확대방지를 위하여 보전소송의 소송물 뿐만 아니라 본안의 청구에 대하

여도 조정이나 화해를 하는 경우가 많고, 법원도 이를 적극 권유하는 것이 실무이다.

또한 공사금지가처분은 그 심리에 상당한 기간이 소요되므로 실무상 신청에 대한 결정이 있을

때까지 채무자가 임의로 공사를 중지할 것을 요청하기도 하고, 채무자들이 통상 이에 따르고 있으나, 이로 인한 채무자의 손해는 크므로 신중을

기하여야 할 것이다.

(5) 재판

채권자가 주장하는 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되면 법원은 채권자의 권리를 보호하는데

적합한 가처분명령을 발령한다.

공사금지가처분에서는 통상 단순히 채무자의 공사를 금지시키거나 중지시키는 결정 외에도

'채무자는 별지 목록 기재 토지에 관하여 별지 도면 표시 .... 부분 위에 높이 ㅇ미터,

길이 ㅇ미터 이상의 철근콘크리트조 옹벽을 설치하지 않고서는 지표면으로부터 ㅇ미터 이상 굴착하는 공사를 하여서는 아니 된다'

와 같이 피해예방공사를 공사속행의 조건으로 하여 가처분결정을 하는 경우,

'채무자는 채권자 소유의 건물에 발생한 피해의 보수공사를 시행하라. 채무자는 위 보수공사를

마칠 때까지 채무자 소유의 별지 목록 기재 토지상에 건축중인 공사를 속행하여서는 아니 된다'

와 같이 피해보수공사를 공사속행의 조건으로 하여 가처분결정을 하는 경우도 있다.

나아가

'채무자는 별지 목록 기재 토지에 건축중인 건물의 축조공사를 중지하고 이를 속행하여서는 아니

된다.

다만, 채무자가 금 ㅇ원을 공탁할 때에는 위 가처분의 집행정지 또는 그 집행처분의 취소를 구할

수 있다'

와 같이 해방공탁금을 기재하는 실무례도 있으나, 가처분에는 성질상 해방공탁금에 관한 규정이

준용되지 않는다는 것이 판례(대결 2002.9.25. 2000마282 등)이다.

일조 등의 침해가 수인한도를 넘는 것으로 판단되는 경우에도 원칙적으로 공사 전체의 금지를

명하지 않고 수인한도를 넘는 일조 등의

침해가 발생하는 층수 이상의 공사를 금지한다. 건물의 일부분을 축조하지 않거나 구조를

변경함으로써 일조 등의 침해가 수인한도를 넘지 않는다는 점이 감정 등에 의하여 명확히 밝혀진 경우에는 가해건물의 층수를 제한하는 대신 특정부분에

대한 공사금지를 명하는 것도 가능할 것이다.

가처분명령의 내용으로 되는 부작위의무의 형태에 따라 1회의 부작위를 명하는 가처분과 반복적

계속적 부작위를 명하는 가처분으로 나눌 수 있는데, 전자는 부작위가 1회로 끝나는 것, 예컨대

'ㅇ년 ㅇ월 ㅇ일의 연주회에 출연하여서는 아니 된다'

는 등의 가처분이 이에 해당되고, 후자는 반복적 계속적으로 행하여지는 부작위를 명하는 것,

예컨대

'일정기간 매일 밤 10시 이후에는 공사를 하여 소음을 내서는 아니 된다'

라든가

'부정경쟁으로 되는 상호를 사용하여서는 아니 된다'

는 등으로 주문에 표시된다. 이 구별은 가처분의 집행과 관련하여 실익이 있다.

또 부작위의무의 범위를 정함에 있어서도 채권자의 권익보호에 필요한 최소한에 그치도록 노력하여야

한다. 한편 현재 채무자가 점유·사용중인 건물·토지에 대하여 채무자의 진입을 금지해 버리면 명도단행을 명하는 것과 같은 효과를 얻게 되므로

신중을 기하여야 한다.

채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분 등과 같이 목적물의 집행관 보관을 수반하지 않는

가처분의 주문에서 부작위명령 다음에

'집행관은 위 명령의 취지를 공시하기 위하여 적당한 조치를 취하여야 한다'

라는 공시명령을 붙일 수 있는지 여부에 관하여는 견해가 나뉜다. 건축방해금지가처분은 주로

실력행사로 공사를 저지하려는 사람들의 방해를 금지하려는 데 목적이 있으므로 결정 주문을 공사현장 주변 중 적당한 곳에 게시하도록 함으로써 그

실효성을 확보할 수 있도록 조치할 필요가 있고, 공사금지가처분의 경우에도 가처분채무자로 하여금 가처분명령을 따르게 하는 사실상의 저지력이 있을

뿐만 아니라 가처분의 발령사실 및 부작위의무의 범위 등을 공시함으로써 재건축조합원이나 시공자를 상대로 한

가처분에서의 건축주 등과 같이 당해 공사에 관한 다수의 이해관계인에 대하여 권리관계를 명확히

하고 또한 추가적인 분쟁발생의 소지를 없앨 수도 있으므로 공시명령을 붙이는 것이 다수의 실무이다.

마. 주문례

(1) 토지소유권에 기한 건축금지가처분

토지소유권에 기한

건축금지가처분(주문례)

(2)

건물소유권에 기한

공사금지가처분

271

(3)

일조권 등의 침해를 이유로 한

공사금지가처분

271

(4)

철거금지가처분

271

(5)

진입금지가처분

271

바. 집행과 그 효력

(1) 이러한 가처분은 단순히 부작위의무만을 명할 뿐이므로 채무자에게 가처분의 내용을

고지힘으로써 족하고 원칙적으로 집행이라는 관념이 존재하지 않는다. 다만, 반복적 계속적 부작위를 명하는 가처분에서 채무자가 의무위반을 할 때에는

대체집행(민집 260조) 또는 간접강제(민집 261조)의 방법에 의하여 그 의무의 이행을 강제할 수 있다. 그리고, 목적물의 소유권 등과 같이

점유 사용할 수 있는 권리에 기하여 가처분을 신청하는 경우에는 단순한 부작위를 명하는 가처분 외에 점유이전금지가처분이 결합되는 수가 많고 이

때에는 집행을 하게 된다.

채무자의 의무위반시 강제하는 위 두가지 방법 가운데 일반적으로 채무자의 위반행위가 물적 상태를

남기는 경우에는 대체집행의 방법(채권자가 가처분법원으로부터 소위 수권결정을 얻어 위반행위로 인하여 생긴 공작물의 철거를 집행관에게 위임하는

방법)에 의하고, 그 위반행위가 물적 상태를 남기지 않는 경우에는 간접강제의 방법(채권자의 신청에 의하여 가처분법원이 상당한 기간을 정하고

채무자가 그 기간 내에 이행을 하지 않을 때에는 그 지체기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 또는 즉시 배상을 명하는 결정을 하여 이에

의하여 금전집행을 하는 방법)에 의한다. 대체집행이나 간접강제를 위해서는 채무자의 심문이 필요함은 물론이다(민집 262조).

가처분은 소급효가 없으므로 채권자가 이러한 종류의 가처분명령을 얻을 때까지 사이에 채무자가

가처분에 의하여 금지시키려는 행위를 하여 이미 발생한 물적 상태(건축공사금지가처분 전에 이미 완료된 공사부분)를 제거할 수는 없고, 그 제거를

위해서는 새로운 가처분을 얻어야 한다.

(2) 집행기간의 제한에 관한 민사집행법 292조 2항이 부작위를 명하는 가처분의 경우에도

준용되는가. 판례는 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 채무자가 그 명령 위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위

상태를 실현시킬 필요가 생기므로 가압류에 관한 위 규정이 준용되지 아니한다고 한다(대결 1982.7.16. 82마카50). 다만, 채권자가

채무자의 위반행위를 알면서도 대체집행이나 간접강제를 하지 아니하고 장기간 방치하거나 또는 장기간 방치한 후 갑자기 대체집행이나 간접강제를 하는

경우 채무자가 불측의 손해를 입게 될 염려가 있는 때에는 채무자는 채권자가 위와 같이 가처분의 집행을 장기간 방치하여 둠으로써 보전의 필요성이

없어졌다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소신청을 하거나, 채권자의 수권결정 또는 집행명령신청시 행하여지는 채무자심문과정에서 위와 같은 사유를

주장하여 보호를 받을 수 있다고 새기면 좋을 것이다. 한편 부작위를 명하는 가처분에 공시명령이

나 집행관보관명령이 부가되어 있는 경우 그 부분의 집행에 관하여는 집행기간에 관한 규정이

준용된다(대결 1982.7.16. 82마카50).

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